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中国公证制度的完美
作者: 司法部 宫晓冰
 

关键词公证制度/强势公证组织情势/过度干涉  

 

内容提纲: 世界两大年夜公证体系的差别,本质上是不合国度关于公证制度功能预期的差别。进修、自创国外的经历,必须从我国的政治、经济社会制度和公证制度的实际基本出发,铲除现行以大年夜陆法系的自力、专职的强势公证组织情势与英美法系的弱势公证天性性能相搭配的体系体例弊病, 经过过程公证立法, 强化公证天性性能与司法效力, 以完成其与强势公证组织情势的内涵机制均衡和功能调和, 付与并完美我国公证制度在经济与社会生活中的过度干涉功能。 
 
 
    公证,是由司法授权的专业人员或机构对司法行动、有司法意义的文书和现实停止的证明活动。以后,为合营我国立法机关研究、制订公证法,有须要体系地总结、回想我国公证制度的实际与利害得掉,从国情出发,进修、自创各国公证制度的有益经历,明白改革和完美我国公证制度的精确偏向。 

    一、世界两大年夜公证体系的功能设置与司法定位 

    各国基于不合的司法传统和经济、社会管理机制,基于对设置公证制度的不合功能预期和付与公证证明不合的内涵与效力,构成了世界两大年夜公证体系——英美法系国度的公证体系和以大年夜陆法系国度为主的拉丁公证体系。 

    在英美法系国度的公证制度中,由于在制度和理念上奉行完全的私权自治准绳,当局广泛在经济上实施自在主义和不干涉政策,因此在公证制度的功能设置上完全不合于大年夜陆法系国度对经济的过度干涉政策。为此,英美法系国度公证制度的功能侧重于情势证明,即证明当事人在公证人眼前签订文件的行动失实;由于司法明文规定了较低的公证收费,[1]故 公证人弗成能以此为谋生的职业, 因此也弗成能成为专职公证人, 平日都是兼职担负公证人。公证人由社会信用优胜的律师兼任;[2]亦可由18 岁以上、品德优胜、但毫无司法背景的公平易近担负;[3]还可由司法规定某些官员,如治安法官、领事、军官和各级法院的官员履行公证人义务。[4]英美法系国度大年夜多实施自愿公证准绳, 司法很少规定必须公证的内容;公证没有强迫履行力; 由于公证人纰谬公证事项详细内容的真实性担任,加上法庭审判中当事人和证人平日必须当庭作证、质证,因此公证文书在法庭上不具有法定证据效力(除司法对极多数情况特别规定外,书面证据在法庭上没有证明效力)。公证人掌管宣誓仪式,由当事人对公证事项的详细内容宣誓包管其真实性,[5]作虚假宣誓确当事人自行承当司法义务。可见,在英美法系国度的制度设计中,只付与公证制度证明情势真实的功能,不希冀公证制度对经济活动与公平易近社会生活发挥过度干涉和预防胶葛的功能,而对实际产生的胶葛则寄望于过后救济,即经过过程诉讼法式榜样处理。是以,在英美法系国度,特别是在美国,诉讼案件要远远多于大年夜陆法系国度。照应地,英美法系国度的律师业也远比大年夜陆法系国度的律师业蓬勃。 

    在大年夜陆法系各国,设置和完美公证制度的根本目标,均在保证平易近法私权自治准绳的基本上,完成国度对严重年夜经济活动与公平易近的重要司法行动的过度干涉,以预防经济胶葛的产生和防止能够产生的社会抵触,保护经济活动的正常次序和社会的调和、稳定。国度为了达到既对严重年夜经济活动与公平易近的重要司法行动停止须要干涉的目标,同时又尽能够地防止直接干涉带来的负面影响,经过过程设置公证制度,付与公证机构(公证人) 代表国度行使证明的天性性能,明白规定某些严重年夜经济活动和公平易近的重要司法行动必须经过公证,并且规定了公证书在诉讼中的证据效力和强迫履行力。[6]经过过程对公证事项的实体合法性与真实性证明,最大年夜限制地预防胶葛的产生。大年夜陆法系国度公证制度的特点是: (1)公证人是具有较高的法学教导背景、经过严格的司法测验提拔的专职人员,不得兼任审判、税收、警察、当局的官员;[7](2)公证机构(公证人) 有司法和道义上的义务保持相对中立,其供给的公证分析与筹划必须公平和客不雅,必须特别存眷在合同关系中处于弱势的一方,为客户供给均衡的办事,向客户解释他们的权力义务,并留意他们能否完全懂得合同或契约各项内容的含义。这是公证司法办事不合于律师司法办事的明显特点; (3) 国度在平易近、商事司法中明白规定了必须公证事项,经过过程公证停止合法性与真实性的审查,达到对严重年夜经济活动与公平易近的重要司法行动直接干涉的目标;[8](4)公证人(或机构) 代表国度行使证明天性性能的有偿性与对“错证”损掉承当平易近事补偿义务,既防止了由国度直接行使公证天性性能而增设机构、增长公职人员的财务开支,又防止了由于能够出现公证掉误而招致的国度补偿。这正是国度设置公证制度的精巧的地方;(5) 国度经过过程控制公证人资格条件、数量、设置公证辖区、赞成设立公证机构的行政管理天性性能等, 完成对严重年夜经济活动与公平易近重要司法行动的直接干涉; [9]国度经过过程对公证机构的定性、定位和支出、税收的调理,既调动公证人员的积极性,又防止不合法竞争能够招致的公证质量降低。 

    大年夜陆法系国度的公证制度是一种准司法制度,公证机构(公证人) 一方面代表国度行使证明权,作为一个客不雅、公平、与客户无短长关系的证人,以国度的名义对公司或公平易近之间的契约关系作证;另外一方面又作为控制司法知识的专业人员,向客户两边供给各类咨询看法和司法建议,以预防能够产生的胶葛,保护和完成客户的最大年夜好处。是以,公证制度的设置与实施,既满足了国度寻求调和的经济生长与社会稳定所须要的效力和司法安然,又为浩大经济主体和公平易近供给了高质量、公平的司法办事。 

    两大年夜公证体系差别比较表 


     比较体系    自力、专职/ 非专职公证人    
                 能否表现公权   
                 本质/ 情势证明    
                 有/无必须公证    
                 有/ 无证据效力    
                 有/ 无强迫履行力    
                 义务情势    
                 与其它司法连接情况 
     大年夜陆法系的公证体系    
                 自力、专职公证人    
                 表现公权    
                 本质证明(真实性、合法性)    
                 有法定必须公证    
                 公证书有证据效力    
                 有强迫履行力    
                 平易近事义务, 公证人补偿    
                 与平易近商法和诉讼法的相干规定连接 
    英美法系的公证体系    
                 非专职公证人    
                 不表现公权    
                 情势证明( 仅证明情势真实)    
                 没法定必须公证    
                 公证书无证据效力    
                 无强迫履行力    
                 平易近事义务, 公证人补偿    
                 不与其它司法连接 

    2、大年夜陆法系公证制度对完美我国公证制度功能的启发 

    从我国的政治、经济、司法制度和公证制度的实际基本出发,有须要更多地进修和自创欧洲大年夜陆法系国度公证制度对严重年夜经济活动与公平易近重要司法行动停止过度干涉的功能与感化。 

    在大年夜陆法系国度公证制度中,司法规定有三类重要经济活动或公平易近的平易近事行动必须经过公证:(1)公司章程的设立和修改——关系到企业的创建、让渡和资产的流转;(2)不动产交易——关系到房屋(地盘) 或住房的建造、发卖的合法性和国度的税收;(3)公平易近生活中最重要的契约文书:与婚有关的文书、赠与、遗言、持续——以确保婚姻的真实、合法和公平易近家当瓜分中家庭的调和。[10] 

    在法定必须公证事项中,由于公证的参与而大年夜大年夜进步了合同的合法性和履约率,防止了很多企业因陷于诉讼而瘫痪,防止了很多家庭产生胶葛。一些大年夜陆法系国度把与法定公证 事项相干的房地产挂号和企业挂号的天性性能也交给了公证机构。公证机构把各类不动产(地盘、房屋、成套住房、企业) 的让渡及时登录在册,以使这些挂号材料可以或许精确地反应不动产流转的最新情况,从而使国度清楚地知道谁是合法的房地产一切者,从而及时收取这些大年夜桩家当的交易税和应用税,防止房地产交易中的讹诈行动。异样,公证机构也为贸易、农业、工业、自在职业和乡村的企业和公司建立了一整套完全的挂号册,这关于国度来讲是必弗成少的信息对象,由此可以懂得一个国度和地区经济流量的宝贵信息。这些有关不动产和企业的靠得住确切材料,还可以成为银行信贷的重要根据。银行的信贷建立在信赖的基本上才能生长,而信赖则建立在向债务人供给的担保安然靠得住的基本上,公证员根据所控制的材料则可以或许精确切时地供给这些担保能否安然靠得住的证明。对一项不动产停止抵押担保,对一个企业或公司做动产担保,这一任务在公证员控制下可以安然、敏捷地完成。 

    一个国度设置公证制度所修建的优胜的司法情况, 既可以或许保证企业和公司依法活动,又防止产生胶葛, 有益于企业安然地停止临盆运营。优胜的司法情况是全球企业评价和选择投资地点的重要推敲身分之一,也是完成国度与企业最大年夜好处的均衡点。可见,把重要经济活动归入法定公证的最大年夜受益者是国度。预防功能是大年夜陆法系公证制度的最重要和最大年夜的特点。预防胶葛产生的综合社会效益,远甚于法院对胶葛的公平判决。由于,一旦产生胶葛,企业要消费大年夜量的人、财、物力处理胶葛和处理诉官司务,国度也要支出宏大年夜的司法本钱。并且,司法裁判的法式榜样和成果公平与否,当事人所处角度不合也会有不合的评价。在大年夜陆法系国度,由于公证制度的独特预防感化,企业在临盆运营中产生经济胶葛的比例和国度的司法费用支出,要远远低于英美法系的美国。在美国,房产合同的5 %要停止诉讼,而在欧洲只要千分之一。今朝美国的司法本钱占国际产值的2.5 %。[11]用拉丁公证同盟专家的话来讲:“设立一个公证机构,就增添一个法院”。虽然企业或公平易近会因处理公证而付出一笔数量不菲的公证费,但比拟起能够堕入胶葛乃至诉讼而引致的直接损掉和直接损掉,这一支出是异常值得的。 

    两大年夜公证体系社会后果比较表 

    比较体系   功能设置    
               对经济、社会的影响    
               对当局管理的影响    
               对法院审判的影响    
               对财务支出的影响    
               当事人的公证费用包袱 
    大年夜陆法系的公证体系    
               预防胶葛;供给司法办事    
               有益于公司合范、交易安然, 增添家庭、社会抵触    
               便于当局对经济、社会情况的控制和有效监管    
               诉讼案件量少, 法院的压力较小    
               财务支出的司法经费较少    
               当事人需承当较多的公证费 
    英美法系的公证体系    
               供给司法办事    
               不克不及发挥以上功能    
               不克不及发挥以上感化    
               法院审判经济、平易近事案件的数量多    
               财务支出的司法经费多当事人承当    
               相对少的公证费。 

    3、我国公证制度的立法与功能完美 

    值我国立法机关着手制订公证法典和研究平易近法典赐与的改革、完美中国公证制度之契机, 我们应当从中国国情和公证制度的实际基本出发,针对现行公证制度的缺点,自创大年夜陆法系国度公证制度中的迷信、公道内涵,对我国公证制度的功能和天性性能停止改革,迷信设计和修建公证制度在国度司法制度中的地位、在经济与社会管理体系中的功能。 

    (一) 我国现行公证制度的体系体例缺点 

    从以上分析、比较可以看出,英美法系的弱势公证天性性能是与其非自力、非专职公证人的弱势公证组织情势均衡与调和的;而大年夜陆法系国度的强势公证天性性能则是与其自力、专职的强势公证组织情势均衡与调和的。应当说,两大年夜体系的公证天性性能与公证组织情势的搭配,都完成了作为一项完美的制度所内涵请求的机制均衡和功能调和,因此都不会产生制度性抵触。 

    反不雅我国的公证制度,则是一个“畸形搭配”——根本上是以大年夜陆法系的自力、专职的强势公证组织情势与英美法系的弱势公证天性性能相搭配,因此弗成防止地会产活力制掉衡和功能混乱,存在难以克服的体系体例弊病:自收自支的强势公证机构由于天性性能弱化,必定要为“开辟”证源、想方想法“打通关系”,停止行业之间的不合法竞争,必定要把对办证数量和收费的寻求置于包管办证质量之上。在实际中,很多公证处为了“调动”公证员的积极性,对分派方法改革为按公证员“拉来”及处理公证的收费提成, 数量为30 —50 %不等,从而把公证员的“高兴点”“调动”到了“拉证源”、寻求办证数量和经济效益上,而罔顾公证的社会效益,从而对公证质量形成了很多隐患。据悉,即使是在对办证质量请求较高的涉外学历公证方面,由于一些处所的公证处屡出假证,已有个别国度明白表示不采信某些处所公证处的涉外学历公证,乃至还有个别国度表示不采信中国的一切涉外学历公证。中国公证在国际上的信用严重降低。应当说,现行公证制度的诸多成绩皆根源于以上体系体例弊病。是以,改革和完美中国的公证制度,必须从根本上铲除这一弊病:一方面,要经过过程立法强化公证天性性能与司法效力,完美公证的社会功能,以完成其与强势公证组织情势的内涵机制均衡和功能调和;另外一方面,也要进步我国公证员部队的专业本质,建立和完美公证质量监控体系,从体系体例上克制公证机构的“好处冲动”,凹陷公证的公益性和非营利性特点,促使公证机构更多地重视公证质量与社会效益。 

    (二) 对公证制度的立法完美 

    1. 从中国的国情出发, 在公证立法的指导思维上自创大年夜陆法系国度关于公证制度的设计理念, 以再造“诚信中国”作为完美公证制度的出发点, 付与公证制度代表国度对经济活动与公平易近的社会生活停止过度干涉的独特功能, 预防经济胶葛和社会抵触,保护经济次序、交易安然和促进社会的调和稳定,促进社会诚信风气的构成。以此为基点,明白改革、完美我国的公证制度的价值取向。 

    2. 在制订和修改平易近、商事司法中, 对触及关系国计平易近生和公平易近司法行动的重要事项, 明白规定必须公证。推敲到大年夜陆法系国度平易近、商事司法中的三类必须公证事项具有广泛自创意义(大年夜陆法系国度广泛采取) ,我们根本上可以“照搬”过去,写入我国的相干司法当中。 

    3. 在公证立法和其它相干立法中明白规定公证的司法效力, 一是法定必须公证事项不经公证者, 自始没有司法效力;二是明白规定公证文书在诉讼中的法定证据效力;三是立法付与某些公证证明(债务文书) 的强迫履行力。 

    4. 在立法中明白规定公证机构的公益性和非营利性质, 明白公证机构真正享有人、财、物自立权和自力承当平易近事补偿义务的事业法人地位, 并在公证收费和税收两方面充分表现公证机构公益性和非营利性的请求。 

    5. 自创法国、德国的做法,[12]关于三类必须公证事项,公证作为挂号的前置法式榜样。只需经过公证机构审查并予以公证,相干挂号机关应立即行处理挂号手续,而不用再停止实体审查。一旦出现掉误,则由公证机构承当平易近事补偿义务。 

    6. 在立法中进步对公证员资格条件的请求, 摸索对公证员和公证机构实施总量控制、公道构造的有效机制, 迷信公道地划分公证辖区, 从体系体例上防止过度好处驱动招致公证机构之间的不合法竞争和公证质量降低。 

    (三) 对公证制度的功能完美 

    按照以上立法完美之设计,我国的公证制度将从现有司法办事功能和不完全的准司法功能的基本上,构成四大年夜功能: 

    1. 准司法功能。公证文书在诉讼中的法定证据效力和强迫履行力,是其准司法功能的重要意味。今朝,由于我国司法对公证文书在诉讼中的法定证据效力和强迫履行力的规定不敷明白, 各地法院在实际中有的承认,有的不承认(个中有公证文书过于简单化的身分) ,因此公证充其量只要不完全的准司法功能。如可以或许经过过程立法,明白规定公证文书在诉讼中的法定证据效力,付与特定公证证明的强迫履行力,同时完美对公证文书要素的质量请求,则公证制度可具有没有可争议的准司法功能。 

    2. 经济监管功能。假设在平易近、商事司法中,对公司章程的设立、修改、公司股权的变革和不动产交易等重要事项,明白规定为必须公证,则付与公证机构必定程度的依法监管经济活动和控制经济信息的功能。其好处在于:国度经过过程立法授权和监督、指导公证制度的实施, 一则完成了监管经济和控制经济静态的目标;二则增添了设立监管经济机构和监管经济活动的财务开支;三则超然于直接监管以外,免于承当监管掉误的义务。 

    3. 社会管理功能。假设在平易近事司法中明白规定公平易近生活中某些重要的司法行动,如与婚姻有关的文书、赠与、遗言、持续等为必须公证,则付与了公证机构相当程度的社会管理功能,公证制度必定成为社会管理制度的构成部分。 

    4. 司法办事功能。经过过程上述立法完美,除法定必须公证的内容以外,还有大年夜量的自愿公证事项,加上在一切公证事项中,都要贯穿公证人员的司法知识办事,因此公证制度依然具有司法办事功能。然则,从中国的国情出发,对公证办事的收费必须过度,不克不及自觉照搬大年夜陆法系公证的高收费办法。公证机构在从当事人处取得待遇的同时,还必须经过过程建立执业保险机制,对公证掉误形成当事人的损掉实在承当起平易近事补偿义务。推动中国公证制度的改革和完美,既是完成迈向法治社会的宏伟目标付与我国立法机关的汗青任务,也是明天的司法行政任务者所肩负的重要义务。要完成以上改革和完美公证制度的目标,须要对我国现有的公证员部队来一番“改过改过”的改革, 重塑中国公证的质量理念和诚信笼统;重构公证任务管理和运作机制,完美公证执业的平易近事补偿和义务保险制度;建立与较高的公证人员职业品德素养和专业本质相适应的优胜劣汰与吐故纳新机制;周全履行主办公证员制和要素式公证,以确保公证质量。为此,必须建立对公证制度赓续改革和完美的静态机制,确保中国公证制度与时俱进、经久弥新。 

 
发表于:2007/7/20
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